Vergabegesetz neu: das ändert sich für die Branche

Die Regierungsvorlage zum neuen Vergabegesetz liegt vor. HORIZONT analysiert mit Experten, was es für Werber, Agenturen und Marketingabteilungen bedeutet.

Österreich steht vor einer Neuordnung bei der Vergabe von Aufträgen der öffentlichen Hand - das betrifft Infrastrukturprojekte ebenso wie Werbeetats. Ausgangspunkt ist eine EU-Vorgabe, die die Anpassung der nationalen Rechtslage erfordert. Im Fokus stehen verstärkter Qualitätswettbewerb und die Bekämpfung von Lohn- und Sozialdumping, aber auch etwa die Durchführung von elektronischen Ausschreibungen.

Die Umsetzungsfrist von Seiten der EU endete bereits am 18. April 2016, Österreich ist nach wie vor säumig. Im Raum stehen Strafen, Experten wie Rechtsanwalt Stephan Heid sprechen von drohenden 150.000 Euro an Strafzahlungen täglich - „und das möglicherweise rückwirkend“. Die erarbeitete Vorlage als Konsens der Regierung gelangte jedenfalls am 26. Juni in den Verfassungsausschuss, wurde dann aber vom Nationalrat (bis Redaktionsschluss) nicht beschlossen. Wann das Gesetz den Nationalrat passiert und damit in Kraft tritt, ist von der politischen Entwicklung abhängig. Klar ist, dass es Veränderungen bringt: „Mit diesem neuen Gesetz bleibt kein Stein auf dem anderen“, meint etwa Pitchberater Martin Weinand. Die Branche sei sich zudem der Tragweite nicht bewusst, „die wenigsten wissen, dass es ein neues Gesetz gibt.“

Beim Fachverband Werbung und Marktkommunikation der Wirtschaftskammer Österreich kann man dem Entwurf durchaus Positives abgewinnen: „Maßgebliche für die Kommunikationswirtschaft notwendige Anliegen konnten wir in den Ministerratsbeschluss hineinverhandeln“, heißt es gegenüber HORIZONT. Für geistige Dienstleistungen werde jetzt ausdrücklich das Bestbieterprinzip statt des Billigbieterprinzips festgeschrieben. Weiters findet sich die Prüfung der „Angemessenheit der Preise“ und die „vertiefte Angebots­prüfung“ in diesem Vergabepaket, bekräftigen die Branchenvertreter aus der Wirtschaftskammer. In ihrer Lobbyingarbeit zur Regierungsvorlage seien „natürlich die maßgeblichen Vertreter der Werbe- und Agenturbranche“ mit an Bord gewesen. Weinand ortet jedenfalls erforderliches Umdenken: „Wir müssen bei Inkrafttreten dieser Gesetzesvorlage künftig an Projekte komplett anders herangehen als bisher.“ HORIZONT hat die relevanten Veränderungen analysiert.

1. Auftragswert

Der Auftragswert definiert, ob ein Auftrag der öffentlichen Hand ausgeschrieben werden muss. Im Unterschwellenbereich bis zu 100.000 Euro können Aufträge direkt vergeben werden. Die Berechnungsregeln, wie sich der Auftragswert zusammensetzt, haben sich mit der neuen Gesetzesvorlage verändert. Im bestehenden Gesetz ist festgelegt, dass gleichartige Dienstleistungen zusammenzurechnen sind. Das Wort „gleichartig“ findet sich in der neuen Vorlage nicht mehr wieder.

„Eine Zusammenrechnung auf Projektbasis aller Dienstleistungen ist damit erforderlich“, erläutert Rechtsanwalt Stephan Heid. Leistungen, die demselben Kommunikationsprojekt zugehörig sind, müssen demnach für die Schwellenwertberechnung zusammengerechnet werden - auch, wenn sie an mehrere Auftragnehmer ergehen oder unterschiedliche Dienstleistungen wie Kreation, Media oder PR betreffen. „Das erschwert es, unter der Direktvergabegrenze von 100.000 Euro zu bleiben. Eine KMU-freundliche Direktvergabe wird damit schwieriger“, so Heid.

2. Veröffentlichung

In allen zweistufigen Verfahren - das betrifft etwa 90 Prozent aller Ausschreibungen in der Kommunikationsbranche - müssen künftig die gesamten Ausschreibungsunterlagen für beide Stufen bereits zu Beginn der ersten Stufe allen Interessenten offengelegt werden. In der Praxis sind bis jetzt, so Weinand, vertrauliche Unterlagen immer nur einem eingeschränkten, präqualifizierten Bewerberkreis in Stufe zwei vorgelegt worden. Diese müssen nun dem gesamten Markt und damit auch dem Mitbewerber vorab zur Verfügung gestellt werden. „Das ist für mich eine Bombe“, so Weinand, der die Veröffentlichung von hochsensiblen Unternehmensinterna für inakzeptabel hält. Zudem dürften etwa vorab definierte Zuschlagskriterien im weiteren Verlauf nicht mehr verändert werden.

„Das heißt, man darf im Laufe des Verfahrens nicht klüger werden und auch bisher verwendete Kriterien wie Preis und Qualität nicht anders gewichten“, so Heid. Ähnlich sieht das Weinand: „Du lernst in jedem Pitch inhaltlich dazu. Diese Learnings unmittelbar zu verwerten ist verunmöglicht worden, weil wir mit Start der Ausschreibung unveränderbare Kriterien schaffen müssen. Das geht zu Lasten der Qualität.“ Was Experten zudem kritisieren: zweistufige Verfahren würden bereits jetzt gut ein halbes Jahr in Anspruch nehmen. Muss das ausschreibende Unternehmen sämtliche Unterlagen vorab zur Verfügung stellen, benötigt es in etwa noch einmal drei Monate zusätzlich. Die Intention dieser Änderung ist laut Heid der Faktor Transparenz. „Es soll künftig nicht der Vorwurf entstehen können, dass die Unterlagen aus Stufe zwei erst in Kenntnis der Bewerber aus Stufe eins maßgeschneidert wurden.“

3. Compliance

Interessenskonflikte sind in der Gesetzesvorlage deutlich geregelt, Ausschreiber müssen aktive Compliance-Vorsorge treffen. Alle Mitarbeiter des Auftraggebers, die mit der konkreten Ausschreibung befasst sind, müssen gegenüber den Bietern unbefangen sein. Dabei gelten laut Heid nicht nur klassische Befangenheitsgründe wie Verwandtschaft oder gesellschaftsrechtliche Verflechtungen; die Kriterien wurden auch auf „persönliches Interesse“ erweitert, das allerdings nicht näher definiert wird.

„Stellen sie sich vor, sie sind Jurymitglied und bewerten eine Agentur, dessen Kreativdirektor ein ehemaliger Schulkollege ist. Mochten sie ihn oder nicht? Macht es einen Unterschied, ob sie ihn das letzte Mal vor 15 Jahren oder vorgestern bei einem Maturatreffen gesehen haben?“, skizziert Heid die auftretenden Problemfelder. „In einem Kommunikationsdorf, wie Ostösterreich es ist, kennt jeder jeden, hat jeder mit jedem eine Vorerfahrung. Diese Unbefangenheit tatsächlich zu leben ist unmöglich“, so Weinand.

4. Eignungs- und Auswahlkriterien

Zur Auswahl der Dienstleister werden in Ausschreibungen wirtschaftliche Referenzen und Erfahrungsschatz der Agenturen festgelegt. In der Regierungsvorlage ist maximal der doppelte Auftragswert des konkreten Projekts als Umsatzvorgabe vorgesehen. Gemeint sind alle Umsätze, die nach außen verantwortet werden. Nur in Ausnahmefällen - wie besonderer Komplexität - darf die Umsatzvorgabe darüber hinaus gehen. „Das ist eine Regel, die der Kreativwirtschaft aus Sicht kleinerer Agenturen grundsätzlich helfen wird“, so Heid. Künftig liegt es auch am Auftraggeber, bei Zweifel über Referenzangaben sich diese bestätigen zu lassen. Immer wieder Widersprüche orten Experten bei der Angabe von Referenzen. Etwa, wenn es sich um ehemalige Arbeitsgemeinschaften handelt und beide involvierte Agenturen in einer Ausschreibung angeben, für dieses gemeinsam realisierte Projekt 60 Prozent des Auftragswert erfüllt oder die Letztverantwortung innegehabt zu haben. Hier seien besondere Vorsicht und wahrheitsgetreue Angaben vonnöten.

5. Rahmenvereinbarungen

Rahmenvereinbarungen sind auch in der Kommunikationsbranche ein Werkzeug, innerhalb dessen der Auftraggeber flexibel Leistungen abrufen kann, aber nicht muss. Derzeit beträgt die Regellaufzeit drei bis fünf Jahre, künftig sind es vier Jahre - mit der Möglichkeit im Ausnahmefall unbefristete Rahmenvereinbarungen zu unterzeichnen. Diese Ausnahme muss, so Heid, argumentiert werden, etwa mit hohem Einarbeitungsaufwand oder Vertraulichkeitsüberlegungen. „Der Etat ist dann auf lange Zeit vom Markt weg, es besteht keine Pflicht zur Neuausschreibung.“

6. Elektronische Vergabe

Spätestens ab Herbst 2018 müssen alle EU-weiten Verfahren ab 209.000 Euro ausschließlich über elektronische Plattformen abgewickelt und Angebote mit sicherer elektronischer Signatur versehen werden. Hintergrund sind EU-weiter Markt, aber auch Effizienzüberlegungen. „Wer drei Mal elektronisch ausgeschrieben hat, will nie wieder auf Papier umsteigen. Das bringt Vorteile in der Dokumentation und Verwaltung, Prozesse werden stringenter und compliant - weil etwa bei der Abgabe von Angeboten mit der Uhrzeit nicht mehr getrickst werden kann“, so Heid.

Zeitgerechte Abgabe sei in der Praxis schon jetzt ein Problem, konkretisiert Weinand. „90 Prozent der Agenturen lassen sich bis wenige Minuten vor Deadline Zeit.“ Er selbst habe es bei zwei elektronischen Ausschreibungen bereits erlebt, dass Agenturen die Zeit des Uploads der Unterlagen unterschätzt hatten und somit ausgeschieden sind.

7. Angebotsprüfung

Bei Preisauffälligkeiten zwischen den Anbietern ist der Auftraggeber verpflichtet, eine vertiefte Angebotsprüfung vorzunehmen. „Die Judikatur definiert ein Abweichen von circa 20 Prozent als Maßstab“, so Heid. Das Thema Dumpingpreise ist hier allgegenwärtig, so Weinand: „Die Situation hat sich dramatisch verschlechtert, ich habe mittlerweile Ausschreibungen wo Gesamtpreise, aber auch Teilpreise, um 200 bis 300 Prozent voneinander abweichen.“ Besonders bei Ausschreibungen, bei denen der Preis ein hoch gewichtetes Kriterium ist, würden Agenturen den Dumpinghebel gerne ansetzen.

„Gefährlich wird es in der Praxis dann, wenn nach der qualitativen Reihung der Preis als weiteres Kriterium dazugerechnet wird - und plötzlich der Drittgereihte Erster wird. Da ist selten eine Marketingabteilung glücklich, wenn sie mit einer Agentur arbeiten muss, die zwar billig, aber nicht die beste ist.“ Auftraggeber müssten dann Kalkulationen genauer prüfen; schwierig gestaltet sich das bei der Bemessung des Werts von Kreation. Heid empfiehlt: Auftraggeber können für gewisse Leistungen Mindeststunden als Maßstab für ernsthafte und seriöse Arbeit vorgeben.

8. Vertragsänderungen

In der Regierungsvorlage für das BVergG 2017 existieren neue, klare Regeln, die die Zulässigkeit von Vertragsänderungen festlegen. „Unwesentliche Vertragsänderungen sind zulässig. Kleine Auftragswert­erhöhungen bis zu zehn Prozent sind zukünftig in sicherem Rahmen, wenn nicht dadurch der EU-Schwellenwert überschritten wird“, so Heid. Ebenfalls erlaubt sind Änderungen, wenn im Urvertrag Änderungsklauseln präzise und konkret enthalten sind, auf die man sich später berufen kann. Ausschreiber und Pitchberater müssen sich vorher überlegen, welche Eventualitäten später eintreten könnten - und entsprechend im Vertrag festgelegte Klauseln diese Änderungen im Nachhinein legitimieren. Das Problem: die Kommunikationsbranche entwickelt sich rasant.

„Kanäle, die wir nicht kannten, werden innerhalb kurzer Zeit relevant; etablierte Kanäle verlieren an Wichtigkeit. Das erfordert neue Leistungen“, so Weinand. Dann muss entweder neu ausgeschrieben werden oder der entsprechende Passus zur Änderung der Leistung im ursprünglichen Vertrag bereits enthalten sein. „Die Vertragskultur zwischen Agenturen und Auftraggebern ist derzeit keine gute; nichts ist so schwammig wie Regelungen in Agenturverträgen“, so Weinand. Hier müssten künftig Inhalte klarer festgehalten werden.

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